資本具有逐利性，這在一定情況下可能表現(xiàn)為對短期回報的過度追逐，從而與教育的公益性屬性產(chǎn)生沖突?！揪幷甙础拷逃吣軌蛟谝欢ㄒ饬x上體現(xiàn)教育宏觀發(fā)展的基本脈絡(luò)和軌跡。不同歷史發(fā)展階段教育的重點都是通過政策直接的反饋。教育政策的出臺是為了對各種不同教育活動進行必要的規(guī)范和引導，也推動著教育市場的發(fā)展逐漸進入成熟期。本文把有關(guān)教育行業(yè)發(fā)展的重點政策和法律法規(guī)進行了詳細的梳理，給教育行業(yè)的從業(yè)者一些建議。在教育行業(yè)，理解政策，才能把握教育行業(yè)發(fā)展的方向。本文首發(fā)于“中倫視界”，經(jīng)億歐編輯，供行業(yè)人士參考。

一、引言

理解中國的教育領(lǐng)域，需要從幾個維度進行區(qū)分，各細分領(lǐng)域在業(yè)務(wù)規(guī)律和監(jiān)管關(guān)切點上都各有不同。

第一個維度是根據(jù)教育階段分為學前、小學、初中、高中、高等教育等等，當然還有中等職業(yè)學校和專科院校；其中小學和初中教育為我國的九年義務(wù)教育階段。

第二個區(qū)分維度則是學歷教育和非學歷教育。

前者包括上文所說的小學、中學、高等教育，以及中等職業(yè)學校和?？圃盒?。后者則有學前教育以及培訓和進修，其中包括人們熟悉的面向中小學生的校外培訓，以及針對成人的繼續(xù)教育和職業(yè)培訓。

第三個區(qū)分維度是線上和線下教育。

線上教育根據(jù)其具體的業(yè)務(wù)形態(tài)，還需要遵守有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等方面的法律規(guī)定。

此外，觀察教育領(lǐng)域還有的一個維度是外資準入。

外商投資境內(nèi)教育培訓機構(gòu)適用一套特別的規(guī)定，業(yè)內(nèi)也相應(yīng)形成了一套慣常的做法。然而，近期的法律和監(jiān)管動向增加了一些過去慣常做法的潛在法律風險。

近年來，教育領(lǐng)域的法律和政策經(jīng)歷了一系列重大變化，包括《民辦教育促進法》的修訂案的通過及實施，《民辦教育促進法實施條例》的相應(yīng)修訂并公開征求意見，外商投資方面相關(guān)規(guī)定的變化，以及政府對校外培訓和學前教育領(lǐng)域的整治和規(guī)范。本文對上述變化作一個簡單的梳理和總結(jié)。

二、新《民促法》和民辦學校分類管理

然而，“合理回報”的概念較為模糊，缺乏明確的界定標準。因此，實踐中許多教育領(lǐng)域的投資采取了協(xié)議控制的模式，和/或通過許可費、咨詢費、服務(wù)費等安排從學校獲取回報。

長期以來，我國民辦教育機構(gòu)受制于非營利性的法律約束。2015年《教育法》修訂前曾規(guī)定，任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構(gòu)。另一方面，2016年修訂前的《民辦教育促進法》(下稱“原《民促法》”)第51條規(guī)定，“民辦學校在扣除辦學成本、預留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結(jié)余中取得合理回報。”

但是不得設(shè)立實施義務(wù)教育的營利性民辦學校[2]。在明確營利性民辦學校合法性（義務(wù)教育階段除外）的同時，新《民促法》刪除了原先的“合理回報”的概念。

2015年12月通過的《教育法》修正案刪除了原先《教育法》中“不得以營利為目的”的規(guī)定，從側(cè)面認可了營利性民辦學校的合法性。2016年11月，《民辦教育促進法》修正案獲通過，并于2017年9月1日實施。修訂后的《民促法》(下稱“新《民促法》”)規(guī)定，民辦學校的舉辦者可以自主選擇設(shè)立非營利性或者營利性民辦學校，

非營利性民辦學校收費的具體辦法由政府制定，而營利性民辦學校的收費標準則實行市場調(diào)節(jié)，由學校自主決定。另一方面，非營利性學?？赡茉诙愂铡⑼恋?、政府扶持等方面享受更優(yōu)惠的政策。

在監(jiān)管上，新《民促法》對非營利性和營利性學校實行分類管理。新《民促法》規(guī)定，非營利性民辦學校的舉辦者不得取得辦學收益，學校的辦學結(jié)余全部用于辦學;營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結(jié)余依照公司法等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。

現(xiàn)有民辦學校選擇登記為營利性民辦學校的，應(yīng)當進行財務(wù)清算，經(jīng)政府有關(guān)部門和機構(gòu)依法明確土地、校舍、辦學積累等財產(chǎn)的權(quán)屬并繳納相關(guān)稅費，辦理新的辦學許可證，重新登記，繼續(xù)辦學。

根據(jù)2016年12月公布的《民辦學校分類登記實施細則》，現(xiàn)有民辦學校選擇登記為非營利性民辦學校的，依法修改學校章程，繼續(xù)辦學，履行新的登記手續(xù);

《民辦學校分類登記實施細則》規(guī)定，民辦學校變更登記類型的辦法由省級人民政府根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，結(jié)合地方實際制定。目前全國絕大多數(shù)省、自治區(qū)和直轄市已發(fā)布了促進民辦教育健康發(fā)展的實施意見，大部分也出臺了有關(guān)民辦學校分類登記的實施辦法或細則，但許多地方的規(guī)定比較原則概要，具體操作中還可能需要尋求監(jiān)管部門的“窗口指導”。

此外，由于營利性民辦學校不得實施義務(wù)教育，如果現(xiàn)有民辦學校同時包括義務(wù)教育和非義務(wù)教育，除非愿意將兩者分拆，登記為營利性民辦學校并不可行。

現(xiàn)有民辦學校如果要登記為營利性民辦學校，須先進行財務(wù)清算，明確資產(chǎn)權(quán)屬，繳納相關(guān)稅費，其間可能引發(fā)稅費補繳或追溯調(diào)整的問題。如果學校的土地來自政府劃撥或低價轉(zhuǎn)讓，還可能存在需要補繳土地出讓金的風險。

三、教育領(lǐng)域的外商投資

對學前、普通高中和高等教育機構(gòu)的外商投資限于中外合作辦學，須由中方主導（校長或者主要行政負責人應(yīng)當具有中國國籍，理事會、董事會或者聯(lián)合管理委員會的中方組成人員不得少于1／2)。

根據(jù)2018年版的《外商投資準入特別管理措施(負面清單)》，我國禁止對義務(wù)教育機構(gòu)的外商投資。

教育部《關(guān)于鼓勵和引導民間資金進入教育領(lǐng)域促進民辦教育健康發(fā)展的實施意見》進一步規(guī)定，中外合作民辦學校的外國投資者的投資比例應(yīng)當?shù)陀谕顿Y總額的50%?！吨型夂献鬓k學條例實施辦法》還要求，申請設(shè)立中外合作辦學機構(gòu)的中外合作辦學者應(yīng)當具有相應(yīng)的辦學資格和較高的辦學質(zhì)量，但并未對外國投資者所需具備的資質(zhì)作出明確規(guī)定。實踐中，中外合作辦學機構(gòu)獲批準的案例很少。

另一方面，非學制類職業(yè)培訓機構(gòu)為鼓勵外商投資的領(lǐng)域。

在其他細分教育領(lǐng)域的外商投資既非“禁止類”或“限制類”，也非“鼓勵類”，則屬于“允許類”，即允許外商投資。但是，職業(yè)教育(學歷教育下)、校外培訓等細分領(lǐng)域的外商投資或者需要滿足其他要求，或者在實踐中難以獲得主管部門批準。比如，對于在中等職業(yè)教育領(lǐng)域的外商投資，部分地方教育主管部門的立場為必須采取中外合作辦學的形式;對于校外培訓機構(gòu)，部分地區(qū)要求其法人舉辦者為純內(nèi)資公司，或者要求其法定代表人為中國籍且在境內(nèi)定居。

由于上述禁止或限制，或者實際設(shè)立中存在的困難，在我國教育領(lǐng)域的外商投資普遍采用協(xié)議控制架構(gòu)(又稱VIE架構(gòu))，其中包括大部分在境外上市的中國教育公司。境外上市的中國教育公司中可以找到學前教育、義務(wù)教育、高中教育、高等教育和校外培訓等各細分領(lǐng)域的實例。

以下為一個常見VIE架構(gòu)的簡圖：

※架構(gòu)中的境內(nèi)運營主體可以是公司或者學校，在后一情況下圖中的“境內(nèi)股東”應(yīng)為學校的舉辦者。

在上述架構(gòu)中，外商獨資企業(yè)通過與境內(nèi)運營主體和境內(nèi)股東的一系列協(xié)議安排(包括與境內(nèi)運營主體的業(yè)務(wù)合作協(xié)議、技術(shù)服務(wù)協(xié)議和/或管理顧問協(xié)議，以及與境內(nèi)股東的認購權(quán)協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議和授權(quán)書等等)，對境內(nèi)運營主體實施協(xié)議控制，并達成在境外會計準則下合并財務(wù)報表的目的。

另一方面，下文提及的《民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（送審稿）》則對協(xié)議控制在教育領(lǐng)域的應(yīng)用（包括采用這種架構(gòu)的外商投資）提出了限制。

商務(wù)部2015年公布的《外國投資法(草案)》采用了 “實際控制”的概念，將被外國投資者實際控制的境內(nèi)企業(yè)視為外國投資，也就是說，不能利用協(xié)議控制規(guī)避對外國投資的監(jiān)管。2019年3月15日通過的《外商投資法》(2020年1月1日起施行)刪除了《外國投資法(草案)》中有關(guān)“協(xié)議控制”或“實際控制”的條款，擱置了這個問題。

四、新《民促法》下實施條例的修訂

新《民促法》通過后，原《民促法》下《民辦教育促進法實施條例》的修訂也被提上日程。2018年4月，教育部發(fā)布了《民辦教育促進法實施條例(修訂草案)(征求意見稿)》。2018年8月，教育部提請國務(wù)院審議的《民辦教育促進法實施條例(修訂草案)(送審稿)》(下稱“《實施條例送審稿》”)公開征求意見，引發(fā)高度關(guān)注。

根據(jù)《實施條例送審稿》，同時舉辦或者實際控制多所民辦學校、實施集團化辦學的社會組織應(yīng)當具有法人資格;實施集團化辦學的，不得通過兼并收購、加盟連鎖、協(xié)議控制等方式控制非營利性民辦學校。

對涉及重大利益或者長期、反復執(zhí)行的協(xié)議，應(yīng)當對其必要性、合法性、合規(guī)性進行審查審計。

而且，民辦學校與利益關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的，應(yīng)當遵循公開、公平、公允的原則，不得損害國家利益、學校利益和師生權(quán)益;主管部門應(yīng)當加強對非營利性民辦學校與利益關(guān)聯(lián)方簽訂協(xié)議的監(jiān)管，

《實施條例送審稿》還規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)以及外方為實際控制人的社會組織不得舉辦、參與舉辦或者實際控制實施義務(wù)教育的民辦學校;舉辦其他類型民辦學校的，應(yīng)當符合國家有關(guān)外商投資的規(guī)定。

上述規(guī)定如得以實施，將大大約束民辦學校通過關(guān)聯(lián)交易向關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)移利潤的空間，并禁止協(xié)議控制非營利性民辦學校。

境外上市的民辦學校普遍采用VIE架構(gòu)?！秾嵤l例送審稿》的公布對這些公司的股價造成很大沖擊，其中從事義務(wù)教育的公司跌幅尤為嚴重。

耐人尋味的是，《實施條例送審稿》僅明確禁止外資直接或通過協(xié)議控制涉足義務(wù)教育，對于其他類型民辦學校的外商投資則是要求符合國家有關(guān)規(guī)定，保留了一定的空間。

五、辦學許可證和教師資格

新《民促法》規(guī)定，審批機關(guān)對批準正式設(shè)立的民辦學校發(fā)給辦學許可證。實施學歷教育、學前教育、自學考試助學及其他文化教育的民辦學校由教育行政部門審批，職業(yè)資格和技能培訓類學校則由人力資源社會保障部門審批，抄送同級教育部門備案。

但并未排除實施語言能力、藝術(shù)、體育、科技、研學等有助于素質(zhì)提升、個性發(fā)展的教育教學活動（這在《實施條例送審稿》中稱為“素質(zhì)教育類培訓”）。

國務(wù)院辦公廳于2018年8月發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范校外培訓機構(gòu)發(fā)展的意見》(國辦發(fā)〔2018〕80號，下稱“80號文”)進一步規(guī)定，面向中小學生、開展非學歷教育培訓的校外培訓機構(gòu)需獲得辦學許可證。80號文并沒有對校外培訓機構(gòu)的類型作出區(qū)分，雖然其內(nèi)容主要涉及《實施條例送審稿》中所稱“與學校文化教育課程相關(guān)或者與升學、考試相關(guān)的補習輔導等文化教育活動”(下稱“文化教育類培訓”)，

目前實踐中各地教育主管部門對素質(zhì)教育類培訓機構(gòu)是否需要辦學許可證態(tài)度不一，有些地方要求所有校外培訓機構(gòu)都取得辦學許可證，也有些地方則僅對文化教育類培訓機構(gòu)作此要求。

與此相對照，《實施條例送審稿》不要求素質(zhì)教育類培訓機構(gòu)獲得辦學許可證?！秾嵤l例送審稿》還規(guī)定，面向成年人開展文化教育、非學歷繼續(xù)教育的民辦培訓教育機構(gòu)，可以直接申請法人登記，不需要辦學許可證。

下表對各類民辦學校和其他民辦教育培訓機構(gòu)是否需要取得辦學許可證作了總結(jié)(《實施條例送審稿》尚未實施生效，下圖中對源于《實施條例送審稿》的內(nèi)容作了標注)：

在教師資格方面，新《民促法》規(guī)定，民辦學校聘任的教師，應(yīng)當具有國家規(guī)定的任教資格?，F(xiàn)行的《民辦教育促進法實施條例》要求民辦學校聘任的教師應(yīng)當具備《教師法》和有關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的教師資格和任職條件。教育部等部門在2016年12月發(fā)布的《營利性民辦學校監(jiān)督管理實施細則》也規(guī)定，營利性民辦學校聘任的教師應(yīng)當具備國家規(guī)定的教師資格或者相關(guān)專業(yè)技能資格。

從事學歷教育的民辦學校的老師需具備相應(yīng)的教師資格并無疑義。

但從事非學歷教育的教育培訓機構(gòu)中的教學人員是否需要教師資格存在一定的模糊性。80號文規(guī)定，校外培訓機構(gòu)中從事語文、數(shù)學、英語及物理、化學、生物等學科知識培訓的教師應(yīng)具有相應(yīng)的教師資格。2018年11月中共中央和國務(wù)院共同頒布的《關(guān)于學前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》(下稱“《學前教育意見》”)也要求全面落實幼兒園教師持證上崗。實踐中，許多校外培訓機構(gòu)和幼兒園存在未取得辦學許可證或其教學人員未取得相應(yīng)教師資格的情況，這也是2018年以來監(jiān)管整治的重點之一。

六、線上教育

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在教育領(lǐng)域的應(yīng)用，越來越多的教育培訓機構(gòu)在線上開展業(yè)務(wù)。教育主管部門對于創(chuàng)新性的線上教育培訓活動一度采取了較為寬松的監(jiān)管態(tài)度，但近年來主管部門開始不斷加強對線上教育的監(jiān)管。

2018年11月，教育部辦公廳等三部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于健全校外培訓機構(gòu)專項治理整改若干工作機制的通知》(教基廳〔2018〕10號，下稱“10號文”)，要求強化在線培訓監(jiān)管，按照線下培訓機構(gòu)管理政策同步規(guī)范線上培訓機構(gòu)?！秾嵤l例送審稿》也規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在線實施學歷教育的民辦學校應(yīng)當取得同級同類學歷教育的辦學許可。

另一方面，主管部門對某些線上培訓活動可能仍保留了相對寬松的態(tài)度。

比如，《實施條例送審稿》規(guī)定，在線實施職業(yè)資格或技能培訓的機構(gòu)僅需取得相應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營許可，并向教育行政部門、人力資源社會保障部門備案。與此相比，線下的職業(yè)資格或技能培訓的機構(gòu)需要取得人力資源社會保障部門頒發(fā)的辦學許可證，抄送同級教育部門備案。

線上教育培訓機構(gòu)除了要遵守與其教育培訓活動相關(guān)的規(guī)定以外，還需要根據(jù)其具體線上業(yè)務(wù)形態(tài)，遵守有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等方面的法律和監(jiān)管規(guī)定，取得相應(yīng)的證照。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當申請辦理《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》(即所謂“ICP證”)。在線提供付費教學或培訓構(gòu)成“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”，需要取得ICP證。

此外，如果線上教育培訓機構(gòu)采用教師錄播或直播的形式，則可能被認定為構(gòu)成《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》下的“從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)”，需要取得《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》(下稱“《視聽許可證》”)。線上教育培訓機構(gòu)如果通過網(wǎng)絡(luò)提供教材或課件，也可能被視為從事《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》中所述的“網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)”，必須取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》(下稱“《出版許可證》”)。但是，上述兩項規(guī)定所覆蓋的活動是否包括只向特定用戶(而非不特定的“公眾”)提供視音頻節(jié)目或網(wǎng)絡(luò)出版物存在較大的模糊性。實踐中，獲得《視聽許可證》和《出版許可證》的難度很大，線上教育培訓機構(gòu)普遍沒有取得，相關(guān)監(jiān)管部門一般也沒有作出這方面的要求。

七、校外培訓

校外培訓是民辦教育非?；钴S的領(lǐng)域。但是，這個領(lǐng)域的法律規(guī)定曾較為模糊，各地監(jiān)管要求不一，出現(xiàn)了一些問題，包括上文所述培訓機構(gòu)無證經(jīng)營、教學人員沒有教師資格等情況。2018年以來，監(jiān)管部門出臺了一系列政策措施，對該領(lǐng)域作出規(guī)范整治。

2018年2月，教育部辦公廳等四部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于切實減輕中小學生課外負擔開展校外培訓機構(gòu)專項治理行動的通知》, 對面向中小學生的文化教育類培訓機構(gòu)進行規(guī)范整頓，糾正“超綱教學”、“提前教學”、“強化應(yīng)試”等行為，嚴禁培訓機構(gòu)組織中小學生等級考試及競賽，堅決查處將培訓機構(gòu)培訓結(jié)果與中小學校招生入學掛鉤。

2018年8月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布80號文，在規(guī)定面向中小學生的校外培訓機構(gòu)必須獲得辦學許可證之外，對這些培訓機構(gòu)在辦學條件、分支機構(gòu)設(shè)立等方面提出了細致的要求，規(guī)范培訓行為，禁止一次性收取時間跨度超過3個月的費用。

2018年9月，教育部辦公廳印發(fā)《關(guān)于面向中小學生的全國性競賽管理辦法(試行)》，要求從嚴控制、嚴格管理面向中小學生的全國性競賽活動，原則上不舉辦面向義務(wù)教育階段的競賽活動，競賽及競賽產(chǎn)生的結(jié)果不作為中小學招生入學的依據(jù)。

2018年11月，教育部辦公廳等三部門發(fā)布10號文，要求取締無證開展培訓的機構(gòu)，按照線下培訓機構(gòu)管理政策同步規(guī)范線上培訓機構(gòu)，包括公示其教師資格證，并對所辦學科類培訓班名稱、培訓內(nèi)容、招生對象、進度安排、上課時間進行備案。

上述措施對校外培訓機構(gòu)提出了一系列合規(guī)要求，提高了運營成本，甚至可能導致一些不合規(guī)培訓機構(gòu)的退出，但有利于產(chǎn)業(yè)長期健康的發(fā)展。同時，這些措施促使一些機構(gòu)開始探索2B或2G的商業(yè)模式。禁止超綱超前教學、控制競賽活動也使得一些素質(zhì)教育方面的細分領(lǐng)域受到更多關(guān)注。

八、學前教育

學前教育是另一個民辦教育非?；钴S的領(lǐng)域，也在近期受到了監(jiān)管部門的重點關(guān)注。

2018年11月，中共中央和國務(wù)院頒布《學前教育意見》，要求把握學前教育公益普惠的發(fā)展方向，規(guī)范發(fā)展民辦幼兒園，遏制過度逐利行為。該《意見》規(guī)定，社會資本不得通過兼并收購、受托經(jīng)營、加盟連鎖、利用可變利益實體、協(xié)議控制等方式，來控制國有資產(chǎn)或者集體資產(chǎn)舉辦的幼兒園和非營利性的幼兒園;民辦園一律不準單獨或作為部分資產(chǎn)打包上市，上市公司不得通過股票市場融資投資營利性幼兒園，不得通過發(fā)行股份或支付現(xiàn)金等方式，購買營利性幼兒園資產(chǎn)?！秾W前教育意見》還要求全面落實幼兒園教師持證上崗，分類治理無證辦園的情況，并提高幼兒園保教質(zhì)量。

與前述尚未生效的《實施條例送審稿》不同，《學前教育意見》由中共中央和國務(wù)院發(fā)布，立即生效施行，不但包括了與《實施條例送審稿》相似的對協(xié)議控制和集團化辦學的限制，其中對幼兒園資本運作的禁止還比《實施條例送審稿》中更為嚴格?！秾W前教育意見》發(fā)布后，從事學前教育的海外上市公司的股價大跌。

2019年1月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于開展城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園治理工作的通知》，要求將小區(qū)配套幼兒園限期移交當?shù)亟逃块T，由當?shù)亟逃块T辦成公辦園或委托辦成普惠性民辦園，不得辦成營利性幼兒園。

上述政策措施進一步強調(diào)了學前教育公益普惠性的基本方向，遏制了涉及幼兒園的并購和資本運作。這給投資幼兒園的民間資本帶來很大挑戰(zhàn)，也促使一些公司開始嘗試業(yè)務(wù)多元化或海外擴張。

九、結(jié)語

新《民促法》為民辦教育奠定了更為明確的法律基礎(chǔ)，推動了2017年到2018年上半年教育領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)業(yè)、投資和上市的熱潮。另一方面，資本具有逐利性，這在一定情況下可能表現(xiàn)為對短期回報的過度追逐，從而與教育的公益性屬性產(chǎn)生沖突。監(jiān)管部門對這種逐利傾向作出約束，有利于民辦教育更為長遠且健康的發(fā)展。